INTRODUCCION:
La obra “RAZONES DEL DERECHO Teorías de la
Argumentación Jurídica”
De Manuel Atienza, a través de sus siete capítulos
en los cuales detalla de manera precisa cada una de las teorías que nos anteceden, señalando
una serie de argumentaciones que bien podríamos advertir se tratan de
argumentaciones jurídicas, cayendo así en interpretaciones falsas, los siete
capítulos del libro están estructurados como sigue:
El primero ofrece una introducción general a los
conceptos básicos de la teoría de la argumentación jurídica, tomando como punto
de partida la noción de inferencia deductiva.
Los tres siguientes están dedicados a las obras de
los tres autores que pueden considerarse como precursores de la actual teoría
de la argumentación jurídica y que tienen en común, el rechazo de la lógica
formal deductiva como modelo sobre el cual desarrollar esa teoría; se refiere a
la tópica de Viehweg, a la nueva retórica de Perelman y a la lógica informal de
Toulmin.
En los capítulos quinto y sexto las concepciones de
MacCormick y de Alexy, que vienen a configurar lo que podría llamarse la teoría
actual de la argumentación jurídica.
Y en el séptimo capítulo la idea de cómo tendría que
ser una teoría plenamente desarrollada y crítica de la argumentación jurídica.
La práctica del derecho consiste, de manera muy
fundamental, en argumentar, el Objeto de la teoría de la argumentación jurídica
es la reflexión de los contextos jurídicos, Atienza nos habla de tres distintos
campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones: La producción o
establecimiento de normas jurídicas, La aplicación de normas jurídicas a la
resolución de casos y La dogmática jurídica.
La dogmática jurídica es muy compleja y tiene tres funciones:
·
Suministrar
criterios para la producción del derecho
·
Suministrar
criterios para la aplicación del derecho
·
Ordenar y
sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.
Contexto de
descubrimiento y contexto de justificación: explicar y justificar
Los órganos jurisdiccionales o administrativos no
tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas.
Las razones explicatorias se identifican con los
motivos. Ellas están constituidas por estados mentales que son antecedentes
causales de ciertas acciones.
El caso central de razón explicatoria o motivo está dado por una combinación de creencias y
deseos.
Las razones justificatorias u objetivas no sirven
para entender por qué se realizó una acción o eventualmente para predecir la
ejecución de una acción, sino para valorarla, para determinar si fue buena o
mala desde distintos puntos de vista.
Concepto de
Validez deductiva:
La noción de argumento lógico que puede definirse de
la siguiente manera: “Tenemos una implicación o una inferencia lógica o una
argumentación válida (deductivamente), cuando la conclusión necesariamente
es verdadera si las premisas son verdaderas”
Lo único que determina una regla de inferencia es
que si las premisas son verdaderas, entonces también tienen que serlo
necesariamente la conclusión.
Corrección
formal y corrección material de los argumentos
La lógica aparece como un instrumento necesario pero
insuficiente para el control de los argumentos.
En otros casos, es posible que la lógica no permita ni siquiera
establecer requisitos necesarios en relación con lo que debe ser un buen
argumento; un argumento no lógico puede ser, sin embargo, un buen argumento.
La cuestión de la corrección de los argumentos
significa plantearse el problema de cómo distinguir los argumentos correctos de
los incorrectos, los válidos de los inválidos.
Silogismo
teórico y silogismo práctico
Las reglas de la lógica se aplican al silogismo
teórico, que se basa en un acto de pensamiento, Pero no al silogismo práctico o
normativo (el silogismo en el que al menos una de las premisas y la conclusión
son normas), que se basa en un acto de voluntad en una norma.
La tópica y el
razonamiento jurídico
Tiene su origen en una serie de obras de los años cincuenta
que comparten entre sí el rechazo de la lógica formal como instrumento para
analizar los razonamientos jurídicos. Las tres concepciones más relevantes son
la tópica de Viehweg, la nueva retórica de Perelman y la lógica informal de
Toulmin.
ž La tópica de
Theodor Viehweg, (Topik und Jurisprudenz) en 1953.
Cuya idea fundamental consistía en reivindicar el
interés que para la teoría y la práctica jurídica tenía la resurrección del modo de pensar
tópico o retórico.
Viehweg caracteriza a la tópica mediante tres
elementos:
Desde el punto de vista de su objeto,
una técnica del pensamiento problemático;
Desde el punto de vista del instrumento
con que opera, resulta central es la noción de topos o lugar común;
Desde el punto de vista del tipo de
actividad, la tópica es una búsqueda y examen de premisas.
Esta exposición culmina con una referencia a algunos
ejemplos de la doctrina civilista alemana de los años cuarenta y cincuenta que,
encarnarían el modelo tópico de jurisprudencia que él propone y que se basaría
en los tres siguientes presupuestos:
“La estructura total de la jurisprudencia solamente
se puede determinar desde el problema”
“Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus
conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo específico
con el problema y sólo pueden ser comprendidas desde él”
“Los conceptos y las proposiciones de la
jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación que conserve su
vinculación con el problema. Es preciso evitar cualquier otra”
Por tópica pueden entenderse al menos tres cosas
distintas:
1) una técnica
de búsqueda de premisas;
2) una
teoría sobre la naturaleza de las premisas;
3) una
teoría del uso de estas premisas en la fundamentación jurídica
La tópica debe servir para resolver aporías o
problemas que no es posible apartar. La
tópica permite explicar o al menos darse cuenta de ciertos aspectos del
razonamiento jurídico que pasan inadvertidos si uno se aproxima a este campo
desde una vertiente exclusivamente lógica.
Es necesario reconocer que en la tradición de
pensamiento de la tópica jurídica que inaugura Viehweg pueden encontrarse en el
estudio del razonamiento jurídico; pero, por sí misma, no suministra una base
sólida sobre la que edificar una teoría de la argumentación jurídica. El mérito
fundamental de Viehweg no es el de haber construido una teoría, sino haber
descubierto un campo para investigación
ž Chaim Perelman y
la nueva retórica.
Su tesis fundamental consiste en que se puede
formular una noción válida de justicia de carácter puramente formal, que él
enuncia así: “Se debe tratar igual a los seres pertenecientes a la misma
categoría”.
Se necesita contar con otros criterios materiales de
justicia que permitan establecer cuando dos o más seres pertenecen a la misma
categoría. Según Perelman, podrían distinguirse los seis siguientes criterios, que
vienen a definir otros tantos tipos de sociedad y de ideología: A cada uno lo mismo; a cada uno según lo
atribuido por la ley; a cada uno según su rango; a cada uno según sus méritos o
su capacidad; a cada uno según su trabajo; a cada uno según sus necesidades.
El problema que aparece, que la introducción de
estos últimos criterios implica necesariamente la asunción de juicios de valor,
lo que lleva a Perelman a plantearse la cuestión de cómo se razona a propósito
de valores
Perelman considera al razonamiento jurídico como el
paradigma del razonamiento práctico.
Este
orden de la exposición parece justificado, pues en la génesis del pensamiento
de Perelman, el análisis del razonamiento jurídico aparece como una
confirmación, no como una fuente, de su teoría lógica
Por lo
demás, el propio Perelman, en uno de sus últimos trabajos, habla de la
existencia de una retórica general y de una retórica especializada, y cita su
libro de lógica jurídica como un ejemplo de obra retórica aplicada al
razonamiento de los juristas.
Perelman y Olbrecht-Tyteca, en el Tratado, dividen
el estudio de la teoría de la argumentación en tres partes:
el estudio de la teoría de la argumentación en tres partes:
·
Los presupuestos
o límites de la argumentación;
·
los puntos o
tesis de partida;
·
y las técnicas
argumentativas, es decir, los argumentos en sentido estricto.
Los presupuestos
o límites de la argumentación
En la argumentación se pueden distinguir tres
elementos: el discurso, el orador y el auditorio.
Perelman pone de manifiesto cómo la distinción
clásica entre tres géneros oratorios: el deliberativo (ante la asamblea), el
judicial (ante los jueces) y el epidíctico (ante espectadores que no tienen que
pronunciarse).
Una de las funciones que cumple este concepto en la
obra de Perelman es la de permitir distinguir entre persuadir y convencer. Una
argumentación persuasiva, para Perelman, es aquella que sólo vale para un
auditorio particular, mientras que una argumentación convincente es la que se
pretende válida para todo ser de razón.
La argumentación es, en realidad, una acción con la
que se pretende obtener un resultado: lograr la adhesión del auditorio, pero
sólo por medio del lenguaje, es decir, prescindiendo del uso de la violencia
física o psicológica.
Al estudiar las premisas de que se parte en una
argumentación, se pueden distinguir tres aspectos: el acuerdo, la elección y la
presentación de las premisas.
Conclusión de
Perelman
La concepción
del derecho y de la sociedad que maneja Perelman es de cuño netamente
conservador, y su teoría de la argumentación parece diseñada para satisfacer
las necesidades de quien se aproxima al derecho y a la sociedad desde esta
perspectiva, pero no para el que parte de una concepción crítica o conflictualista
de estos fenómenos. Si se acepta la tesis de que la sociedad genera, en
ocasiones, conflictos que plantean intereses irreconciliables y que las instancias
jurídicas no pueden resolver simplemente con un criterio de imparcialidad, sin
plantearse la modificación del propio orden jurídico, entonces probablemente
haya que pensar también que, en relación con los mismos, la retórica —al menos,
como la entiende Perelman— cumple ante todo una función ideológica de
justificación del derecho positivo: precisamente presentando como imparciales y
aceptables decisiones que, en realidad, no lo son.
Perelman entiende que el paso de las premisas a la
conclusión difiere en la argumentación: Mientras que en el silogismo, el paso
de las premisas a la conclusión es necesario, no ocurre lo mismo cuando se
trata de pasar de un argumento a una decisión.
Su propuesta se caracteriza no sólo por la amplitud
con que concibe la argumentación, sino también porque toma en cuenta los
razonamientos prácticos tal y como se presentan en la realidad.
La teoría de la
argumentación de Toulmin
Toulmin no busca su inspiración en una recuperación
de la tradición tópica o retórica. Parte de la idea de que la lógica es algo
que tiene que ver con la manera como los hombres piensan, argumentan e infieren
de hecho y constata.
El modelo simple de análisis de los argumentos se
compone de cuatro elementos:
La pretensión,
Las razones
La garantía
Y El respaldo
La pretensión
Significa
tanto el punto de partida como el punto de destino de nuestro proceder en la
argumentación. Como ejemplo de pretensión: X tiene derecho a recibir la
herencia.
Toulmin no pretende sólo suministrar un modelo que
sirva para el campo del derecho (como Viehweg), ni siquiera para el campo de lo
que suele llamarse razón práctica (como Perelman), sino para el campo de la
argumentación en general. Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con la
tópica, aquí estamos ya frente a una verdadera teoría de la argumentación,
dotada de un notable aparato analítico y que ofrece cuando menos, una guía para
el ejercicio práctico de la argumentación.
Tipos de
falacias
En este estudio hay que incluir a las falacias, esto
es, las formas en que se argumenta incorrectamente. Aunque sin pretensiones de
sistematicidad, el modelo de análisis de Toulmin suministra un criterio para
clasificar las falacias, que permite incluirlas en cinco categorías diferentes,
según que surjan
De una falta de razones
De razones irrelevantes
De razones defectuosas
De suposiciones no garantizadas
De ambigüedades
1.- La falacia por falta de razones es la petición
de principio, que consiste en efectuar una pretensión y argumentar en su favor
avanzando razones cuyo significado es sencillamente equivalente al de la
pretensión original.
2.- Las falacias debidas a razones irrelevantes
tienen lugar cuando la prueba que se presenta a favor de la pretensión no es
directamente relevante para la misma.
3.- Las falacias debidas a razones defectuosas
aparecen cuando las razones que se ofrecen a favor de la pretensión son
correctas, pero, inadecuadas para establecer la pretensión específica en
cuestión.
4.- En las falacias debidas a suposiciones no
garantizadas, se parte del presupuesto de que es posible pasar de las razones a
la pretensión sobre la base de una garantía compartida por la mayor parte o por
todos los miembros de la comunidad, cuando, de hecho, la garantía en cuestión
no es comúnmente aceptada.
5.- Las falacias que resultan de ambigüedades tienen
lugar cuando una palabra o frase se usa equivocadamente debido a una falta gramatical
(anfibología), a una colocación errónea del énfasis (falacia del acento), a
afirmar de todo un conjunto lo que es válido de cada una de las partes (falacia
de la composición), a afirmar de las partes lo que es válido del conjunto
(falacia de la división), o cuando se toman similitudes gramaticales o
morfológicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado
(falacia de las figuras de dicción).
Las tesis fundamentales de la concepción de
MacCormick se encuentran expuestas en una obra, Legal Reasoning and Legal
Theory, de 1978. Se trata de una teoría que exhibe una elegante sencillez y
claridad y que se destaca, sobre todo, por su afán integrador. MacCormick
trata, en cierto modo, de armonizar la razón práctica kantiana con el escepticismo
humano; de mostrar que una teoría de la razón práctica debe completarse con una
teoría de las pasiones; de construir una teoría que sea tanto descriptiva como
normativa, que dé cuenta tanto de los aspectos deductivos de la argumentación
jurídica, como de los no deductivos, de los aspectos formales y de los
materiales; La argumentación práctica en general, y la argumentación jurídica
en particular, cumple para MacCormick, esencialmente, una función de justificación.
Esta función justificadora está presente incluso cuando la argumentación
persigue una finalidad de persuasión, pues sólo se puede persuadir si los
argumentos están justificados, esto es en el caso de la argumentación jurídica
si están en conformidad con los hechos establecidos y con las normas vigentes.
MaCormick parte de considerar que, al menos, en
algunos casos, las justificaciones que llevan a cabo los jueces son de carácter
estrictamente deductivo. MacCormick acepta que una decisión jurídica cuando
menos tiene que estar justificada internamente, y que la justificación interna
es independiente de la justificación externa en el sentido de que la primera es
condición, pero no suficiente, para la segunda.
La argumentación
deductiva de un caso puede aplicarse en un caso fácil, sin embargo Macormick efectúa
una división cuatripartita de casos difíciles, según se trate de problemas: a)
de interpretación; b) de relevancia; c) de prueba o d) de calificación. Los dos
primeros afectan a la premisa normativa y los dos últimos a la premisa fáctica.
MacCormick considera que justificar una decisión en un
caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de lo que la
teoría de la argumentación jurídica puede hacer por la práctica de la
argumentación jurídica universalidad, y en segundo lugar que la decisión en
cuestión tenga sentido en relación con el sistema y en relación con el mundo.
Argumentar un caso difícil con el requisito de universalidad
implica que una de las premisas empleadas en esa justificación sea de carácter
universal, es decir, un caso presente o futuro debe revolverse de acuerdo con
el mismo criterio utilizado en casos anteriores o debe emplearse una garantía
universal, que se comparta por una mayoría, en segundo nivel debemos argumentar
consistentemente, es decir, una decisión satisface el requisito de consistencia
cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradicción con normas
válidamente establecidas. El requisito de consistencia puede entenderse, que deriva de la obligación de los jueces de
no infringir el derecho vigente y, otra parte, de la obligación de ajustarse a
la realidad en materia de prueba.
MacCormick considera que la argumentación jurídica
es esencialmente una argumentación consecuencialista. Un argumento
consecuencialista implica que la decisión adoptada por el juez sea consciente
de las consecuencias que va a generar, ya que ésta necesariamente se inserta en
el complejo tejido de una sociedad.
Para Alexy, la argumentación jurídica tiene que
conseguir una armonización entre los precedentes y el caso concreto, cuya
resolución se reclama.
Las reglas que el intérprete del Derecho ha de
aplicar a un caso particular deben conseguir el equilibrio entre los resultados
de casos precedentes y análogos, y las exigencias de lo correcto. Defiende que
el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. En
ambos casos, se trata de la corrección de enunciados normativos, de premisas,
pero el discurso jurídico va a aparecer más limitado a causa de una serie de
condiciones restrictivas como son la sujeción a la ley, la necesaria
consideración de los precedentes, el peso de la dogmática elaborada por la
ciencia jurídica, y las limitaciones derivadas del ordenamiento procesal.
Añade además que las reglas del discurso racional
(definido éste como el conjunto de acciones interconectadas en las que se
comprueba la verdad o corrección de las proposiciones), se refieren tanto a las
propias proposiciones como al comportamiento del hablante. Estas reglas
discursivas no garantizan la corrección o certeza del resultado del discurso,
pero sí su racionalidad, de modo que para el autor los conceptos de
racionalidad y certeza no son equiparables.
Una teoría del discurso puede ser de tres tipos:
·
empírica (cuando
se procede a la descripción y análisis de las características entre grupos de
hablantes y del empleo de determinados argumentos)
·
analítica (la
que versa sobre la estructura lógica de los argumentos utilizados o de los
argumentos posibles)
·
o normativa (en
ella se establecen y justifican los criterios para garantizar la racionalidad
del discurso)
1.- Las reglas fundamentales, que son las necesarias
para que la comunicación lingüística sea posible. Aquí incluye una serie de
principios como el de no contradicción, el de unidad semántica o de
significados, utilizados por los hablantes, o el de congruencia en las
afirmaciones de cada uno de ellos. Conforman estas reglas el punto de partida
obligado para que todo debate, diálogo o discusión sea realizable.
2.- Las reglas de razón: quien afirma algo, no sólo
expresa lo que cree, sino que además da a entender que aquello en lo que cree,
es lo verdadero y lo correcto. Las reglas de razón aluden a la admisión en el
discurso de cualquier interlocutor, así como a la libertad de expresión de los
mismos, que no puede verse cercenada por amenazas o coacciones de ningún tipo.
3.- Reglas sobre la carga de argumentación: quien pretende
tratar a una persona de modo distinto que a otra, debe dar una razón para ello.
Se trata, de plasmar el principio de igualdad de trato entre todos los
hablantes, sin que en ningún supuesto se produzca discriminación injustificada.
4.- Reglas de fundamentación. Bajo esta denominación
se engloba el definido como principio de generalizabilidad, asumiendo Alexy las
tres concepciones predominantes en este contexto: la de Hare (para quien toda
persona debe estar de acuerdo con las consecuencias de las reglas afirmadas o
presupuestas por él para cualquier otro), la de Haberlas (que nos dice que cada
uno debe poder estar de acuerdo con cada regla), y la de Baier (que defiende
que toda regla debe poder enseñarse de modo abierto y general).
5.- Reglas de transición. Garantizan el tránsito a
otras formas de discurso. El punto de partida del propio Alexy viene conformado
por esa idea apuntada de que el discurso jurídico aparece como un caso especial
del discurso práctico general.
Lo más destacable es que, en todos estos supuestos,
se argumenta con arreglo a Derecho y esto implica la vinculación de la argumentación,
puesto que se trata de determinar el Derecho vigente. A ello hay que añadir
otro carácter básico de la argumentación jurídica cual es la existencia de
ciertas limitaciones.
Es el discurso jurídico es una clase especial de
discurso práctico general por tres motivos: porque en él se abordan cuestiones
prácticas; porque en él se discuten cuestiones desde el punto de vista de la pretensión de corrección.
¿Qué es la argumentación jurídica? la define como
discurso que trata de justificar las decisiones jurídicas. Diferencia entre
justificación interna y justificación externa. La primera tratará de verificar
la lógica de la decisión, esto es, determinar si la decisión se ha adoptado
siguiendo las premisas que se eligen como fundamentación. Esta justificación
descansa sobre el principio de universalidad que, a su vez, sirve de sustento
al de justicia formal. Ello significa que toda fundamentación ha de ampararse
en una norma universal. Pero también debemos acudir a otras proposiciones
(normas interpretativas, aclarativas, limitadoras, extensivas, etc.) en los
casos que él denomina “complicados”. Por otro lado, la justificación externa
tiene como objeto el examen de la corrección de las premisas empleadas en la
justificación interna, premisas que Alexy clasifica en tres categorías: reglas
de Derecho, enunciados empíricos y premisas que no son ni lo uno, ni lo otro.
Alexy entiende que todas las decisiones jurídicas se
obtienen a través de las discusiones con el respeto a las reglas básicas del
discurso general racional. Si éstas se cumplen, la decisión obtenida puede ser
considerada como racional. De modo que es el procedimiento lo que garantiza la
racionalidad de toda decisión jurídica.
Premisa: una premisa es cada una de las proposiciones
anteriores a la conclusión de un argumento.
Argumento: razonamiento que se
utiliza para demostrar o probar una proposición o para convencer a otra persona de aquello que se afirma o se niega.
Silogismo:
se conoce como silogismo a un argumento compuesto por tres proposiciones, la
última de las cuales, llamada conclusión, se deduce necesariamente de las otras
dos, denominadas premisas.
Justificación: Se
entiende por justificación todo aquel acto que tenga que ver con dar respaldo a
una supuesta teoría o hipótesis de conocimiento, a alguna causa o accionar. La
justificación es la explicación de por qué determinado hecho sucede o por qué
tales actitudes son consideradas justas y apropiadas para determinadas
situaciones. Una justificación es, además, el modo de encontrar justicia sobre
cierto tipo de eventos que deben ser medibles y controlados.
Dogmática: es la Ciencia del Derecho, resultado de describir,
analizar y solucionar casos concretos, tomando como norte el Derecho vigente.
BIBLIOGRAFIA
Manuel
Atienza, Las razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica. UNAM.
2005.
Capítulo Quinto. Pág. 105-147.
Neil MacCormick. “Argumentación e
interpretación en Derecho”. Doxa: Cuadernos de
filosofía
del derecho. Nº 33, 2010, págs. 65-78.
Robert
Alexy. Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional
como
teoría
de la fundamentación jurídica. Editorial Palestra. Lima, 2007. Post Facio B:
“La
fórmula
del peso”. Pág. 457-493.
ALEXY,
Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso
racional
como teoría de la fundamentación jurídica. Trad. Manuel Atienza e Isabel
Espejo.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997
