Ensayo Razones del Derecho - Teorías de la argumentación jurídica Manuel Atienza

 INTRODUCCION:

La obra “RAZONES DEL DERECHO Teorías de la Argumentación Jurídica”

De Manuel Atienza, a través de sus siete capítulos en los cuales detalla de manera precisa cada una  de las teorías que nos anteceden, señalando una serie de argumentaciones que bien podríamos advertir se tratan de argumentaciones jurídicas, cayendo así en interpretaciones falsas, los siete capítulos del libro están estructurados como sigue:

El primero ofrece una introducción general a los conceptos básicos de la teoría de la argumentación jurídica, tomando como punto de partida la noción de inferencia deductiva.

Los tres siguientes están dedicados a las obras de los tres autores que pueden considerarse como precursores de la actual teoría de la argumentación jurídica y que tienen en común, el rechazo de la lógica formal deductiva como modelo sobre el cual desarrollar esa teoría; se refiere a la tópica de Viehweg, a la nueva retórica de Perelman y a la lógica informal de Toulmin.

En los capítulos quinto y sexto las concepciones de MacCormick y de Alexy, que vienen a configurar lo que podría llamarse la teoría actual de la argumentación jurídica.

Y en el séptimo capítulo la idea de cómo tendría que ser una teoría plenamente desarrollada y crítica de la argumentación jurídica.

La práctica del derecho consiste, de manera muy fundamental, en argumentar, el Objeto de la teoría de la argumentación jurídica es la reflexión de los contextos jurídicos, Atienza nos habla de tres distintos campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones: La producción o establecimiento de normas jurídicas, La aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos y La dogmática jurídica.

La dogmática jurídica es muy compleja y tiene  tres funciones:

·         Suministrar criterios para la producción del derecho

·         Suministrar criterios para la aplicación del derecho

·         Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.

Contexto de descubrimiento y contexto de justificación: explicar y justificar

Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas.

Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas están constituidas por estados mentales que son antecedentes causales de ciertas acciones.

El caso central de razón explicatoria o motivo está dado por una combinación de creencias y deseos.

 Las razones justificatorias u objetivas no sirven para entender por qué se realizó una acción o eventualmente para predecir la ejecución de una acción, sino para valorarla, para determinar si fue buena o mala desde distintos puntos de vista.

Concepto de Validez deductiva:

La noción de argumento lógico que puede definirse de la siguiente manera: “Tenemos una implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida (deductivamente), cuando la conclusión necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas”

Lo único que determina una regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas, entonces también tienen que serlo necesariamente la conclusión.

Corrección formal y corrección material de los argumentos

La lógica aparece como un instrumento necesario pero insuficiente para el control de los argumentos.  En otros casos, es posible que la lógica no permita ni siquiera establecer requisitos necesarios en relación con lo que debe ser un buen argumento; un argumento no lógico puede ser, sin embargo, un buen argumento.

La cuestión de la corrección de los argumentos significa plantearse el problema de cómo distinguir los argumentos correctos de los incorrectos, los válidos de los inválidos.

Silogismo teórico y silogismo práctico

Las reglas de la lógica se aplican al silogismo teórico, que se basa en un acto de pensamiento, Pero no al silogismo práctico o normativo (el silogismo en el que al menos una de las premisas y la conclusión son normas), que se basa en un acto de voluntad en una norma.

La tópica y el razonamiento jurídico

Tiene su origen en una serie de obras de los años cincuenta que comparten entre sí el rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos. Las tres concepciones más relevantes son la tópica de Viehweg, la nueva retórica de Perelman y la lógica informal de Toulmin.

ž  La tópica de Theodor Viehweg, (Topik und Jurisprudenz) en 1953.

Cuya idea fundamental consistía en reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tenía la resurrección del modo de pensar tópico o retórico.

Viehweg caracteriza a la tópica mediante tres elementos:

Desde el punto de vista de su objeto, una técnica del pensamiento problemático;

Desde el punto de vista del instrumento con que opera, resulta central es la noción de topos o lugar común;

Desde el punto de vista del tipo de actividad, la tópica es una búsqueda y examen de premisas.

Esta exposición culmina con una referencia a algunos ejemplos de la doctrina civilista alemana de los años cuarenta y cincuenta que, encarnarían el modelo tópico de jurisprudencia que él propone y que se basaría en los tres siguientes presupuestos:

“La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde el problema”

“Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidas desde él”

“Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación que conserve su vinculación con el problema. Es preciso evitar cualquier otra”

Por tópica pueden entenderse al menos tres cosas distintas:

   1) una técnica de búsqueda de premisas;

  2) una teoría sobre la naturaleza de las premisas;

  3) una teoría del uso de estas premisas en la fundamentación jurídica

La tópica debe servir para resolver aporías o problemas que no es posible apartar.  La tópica permite explicar o al menos darse cuenta de ciertos aspectos del razonamiento jurídico que pasan inadvertidos si uno se aproxima a este campo desde una vertiente exclusivamente lógica.

Es necesario reconocer que en la tradición de pensamiento de la tópica jurídica que inaugura Viehweg pueden encontrarse en el estudio del razonamiento jurídico; pero, por sí misma, no suministra una base sólida sobre la que edificar una teoría de la argumentación jurídica. El mérito fundamental de Viehweg no es el de haber construido una teoría, sino haber descubierto un campo para investigación

ž  Chaim Perelman y la nueva retórica.

Su tesis fundamental consiste en que se puede formular una noción válida de justicia de carácter puramente formal, que él enuncia así: “Se debe tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categoría”.

Se necesita contar con otros criterios materiales de justicia que permitan establecer cuando dos o más seres pertenecen a la misma categoría. Según Perelman, podrían distinguirse los seis siguientes criterios, que vienen a definir otros tantos tipos de sociedad y de ideología: A cada uno lo mismo; a cada uno según lo atribuido por la ley; a cada uno según su rango; a cada uno según sus méritos o su capacidad; a cada uno según su trabajo; a cada uno según sus necesidades. 

El problema que aparece, que la introducción de estos últimos criterios implica necesariamente la asunción de juicios de valor, lo que lleva a Perelman a plantearse la cuestión de cómo se razona a propósito de valores

Perelman considera al razonamiento jurídico como el paradigma del razonamiento práctico.

         Este orden de la exposición parece justificado, pues en la génesis del pensamiento de Perelman, el análisis del razonamiento jurídico aparece como una confirmación, no como una fuente, de su teoría lógica

         Por lo demás, el propio Perelman, en uno de sus últimos trabajos, habla de la existencia de una retórica general y de una retórica especializada, y cita su libro de lógica jurídica como un ejemplo de obra retórica aplicada al razonamiento de los juristas.

Perelman y Olbrecht-Tyteca, en el Tratado, dividen
el estudio de la teoría de la argumentación en tres partes:

·         Los presupuestos o límites de la argumentación;

·         los puntos o tesis de partida;

·         y las técnicas argumentativas, es decir, los argumentos en sentido estricto.

Los presupuestos o límites de la argumentación

En la argumentación se pueden distinguir tres elementos: el discurso, el orador y el auditorio.

Perelman pone de manifiesto cómo la distinción clásica entre tres géneros oratorios: el deliberativo (ante la asamblea), el judicial (ante los jueces) y el epidíctico (ante espectadores que no tienen que pronunciarse).

Una de las funciones que cumple este concepto en la obra de Perelman es la de permitir distinguir entre persuadir y convencer. Una argumentación persuasiva, para Perelman, es aquella que sólo vale para un auditorio particular, mientras que una argumentación convincente es la que se pretende válida para todo ser de razón.

La argumentación es, en realidad, una acción con la que se pretende obtener un resultado: lograr la adhesión del auditorio, pero sólo por medio del lenguaje, es decir, prescindiendo del uso de la violencia física o psicológica.

Al estudiar las premisas de que se parte en una argumentación, se pueden distinguir tres aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de las premisas.

Conclusión de Perelman

 La concepción del derecho y de la sociedad que maneja Perelman es de cuño netamente conservador, y su teoría de la argumentación parece diseñada para satisfacer las necesidades de quien se aproxima al derecho y a la sociedad desde esta perspectiva, pero no para el que parte de una concepción crítica o conflictualista de estos fenómenos. Si se acepta la tesis de que la sociedad genera, en ocasiones, conflictos que plantean intereses irreconciliables y que las instancias jurídicas no pueden resolver simplemente con un criterio de imparcialidad, sin plantearse la modificación del propio orden jurídico, entonces probablemente haya que pensar también que, en relación con los mismos, la retórica —al menos, como la entiende Perelman— cumple ante todo una función ideológica de justificación del derecho positivo: precisamente presentando como imparciales y aceptables decisiones que, en realidad, no lo son.

Perelman entiende que el paso de las premisas a la conclusión difiere en la argumentación: Mientras que en el silogismo, el paso de las premisas a la conclusión es necesario, no ocurre lo mismo cuando se trata de pasar de un argumento a una decisión.

Su propuesta se caracteriza no sólo por la amplitud con que concibe la argumentación, sino también porque toma en cuenta los razonamientos prácticos tal y como se presentan en la realidad.

La teoría de la argumentación de Toulmin

Toulmin no busca su inspiración en una recuperación de la tradición tópica o retórica. Parte de la idea de que la lógica es algo que tiene que ver con la manera como los hombres piensan, argumentan e infieren de hecho y constata.

El modelo simple de análisis de los argumentos se compone de cuatro elementos:

La pretensión,

Las razones

La garantía

Y El respaldo

La pretensión

  Significa tanto el punto de partida como el punto de destino de nuestro proceder en la argumentación. Como ejemplo de pretensión: X tiene derecho a recibir la herencia.

Toulmin no pretende sólo suministrar un modelo que sirva para el campo del derecho (como Viehweg), ni siquiera para el campo de lo que suele llamarse razón práctica (como Perelman), sino para el campo de la argumentación en general. Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con la tópica, aquí estamos ya frente a una verdadera teoría de la argumentación, dotada de un notable aparato analítico y que ofrece cuando menos, una guía para el ejercicio práctico de la argumentación.

Tipos de falacias

En este estudio hay que incluir a las falacias, esto es, las formas en que se argumenta incorrectamente. Aunque sin pretensiones de sistematicidad, el modelo de análisis de Toulmin suministra un criterio para clasificar las falacias, que permite incluirlas en cinco categorías diferentes, según que surjan

De una falta de razones

De razones irrelevantes

De razones defectuosas

De suposiciones no garantizadas

De ambigüedades

1.- La falacia por falta de razones es la petición de principio, que consiste en efectuar una pretensión y argumentar en su favor avanzando razones cuyo significado es sencillamente equivalente al de la pretensión original.

2.- Las falacias debidas a razones irrelevantes tienen lugar cuando la prueba que se presenta a favor de la pretensión no es directamente relevante para la misma.

3.- Las falacias debidas a razones defectuosas aparecen cuando las razones que se ofrecen a favor de la pretensión son correctas, pero, inadecuadas para establecer la pretensión específica en cuestión.

4.- En las falacias debidas a suposiciones no garantizadas, se parte del presupuesto de que es posible pasar de las razones a la pretensión sobre la base de una garantía compartida por la mayor parte o por todos los miembros de la comunidad, cuando, de hecho, la garantía en cuestión no es comúnmente aceptada.

5.- Las falacias que resultan de ambigüedades tienen lugar cuando una palabra o frase se usa equivocadamente debido a una falta gramatical (anfibología), a una colocación errónea del énfasis (falacia del acento), a afirmar de todo un conjunto lo que es válido de cada una de las partes (falacia de la composición), a afirmar de las partes lo que es válido del conjunto (falacia de la división), o cuando se toman similitudes gramaticales o morfológicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado (falacia de las figuras de dicción).

Las tesis fundamentales de la concepción de MacCormick se encuentran expuestas en una obra, Legal Reasoning and Legal Theory, de 1978. Se trata de una teoría que exhibe una elegante sencillez y claridad y que se destaca, sobre todo, por su afán integrador. MacCormick trata, en cierto modo, de armonizar la razón práctica kantiana con el escepticismo humano; de mostrar que una teoría de la razón práctica debe completarse con una teoría de las pasiones; de construir una teoría que sea tanto descriptiva como normativa, que dé cuenta tanto de los aspectos deductivos de la argumentación jurídica, como de los no deductivos, de los aspectos formales y de los materiales; La argumentación práctica en general, y la argumentación jurídica en particular, cumple para MacCormick, esencialmente, una función de justificación. Esta función justificadora está presente incluso cuando la argumentación persigue una finalidad de persuasión, pues sólo se puede persuadir si los argumentos están justificados, esto es en el caso de la argumentación jurídica si están en conformidad con los hechos establecidos y con las normas vigentes.

MaCormick parte de considerar que, al menos, en algunos casos, las justificaciones que llevan a cabo los jueces son de carácter estrictamente deductivo. MacCormick acepta que una decisión jurídica cuando menos tiene que estar justificada internamente, y que la justificación interna es independiente de la justificación externa en el sentido de que la primera es condición, pero no suficiente, para la segunda.

 La argumentación deductiva de un caso puede aplicarse en un caso fácil, sin embargo Macormick efectúa una división cuatripartita de casos difíciles, según se trate de problemas: a) de interpretación; b) de relevancia; c) de prueba o d) de calificación. Los dos primeros afectan a la premisa normativa y los dos últimos a la premisa fáctica.

MacCormick considera que justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de lo que la teoría de la argumentación jurídica puede hacer por la práctica de la argumentación jurídica universalidad, y en segundo lugar que la decisión en cuestión tenga sentido en relación con el sistema y en relación con el mundo.

Argumentar un caso difícil con el requisito de universalidad implica que una de las premisas empleadas en esa justificación sea de carácter universal, es decir, un caso presente o futuro debe revolverse de acuerdo con el mismo criterio utilizado en casos anteriores o debe emplearse una garantía universal, que se comparta por una mayoría, en segundo nivel debemos argumentar consistentemente, es decir, una decisión satisface el requisito de consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradicción con normas válidamente establecidas. El requisito de consistencia puede entenderse,  que deriva de la obligación de los jueces de no infringir el derecho vigente y, otra parte, de la obligación de ajustarse a la realidad en materia de prueba.

MacCormick considera que la argumentación jurídica es esencialmente una argumentación consecuencialista. Un argumento consecuencialista implica que la decisión adoptada por el juez sea consciente de las consecuencias que va a generar, ya que ésta necesariamente se inserta en el complejo tejido de una sociedad.

Para Alexy, la argumentación jurídica tiene que conseguir una armonización entre los precedentes y el caso concreto, cuya resolución se reclama.

Las reglas que el intérprete del Derecho ha de aplicar a un caso particular deben conseguir el equilibrio entre los resultados de casos precedentes y análogos, y las exigencias de lo correcto. Defiende que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. En ambos casos, se trata de la corrección de enunciados normativos, de premisas, pero el discurso jurídico va a aparecer más limitado a causa de una serie de condiciones restrictivas como son la sujeción a la ley, la necesaria consideración de los precedentes, el peso de la dogmática elaborada por la ciencia jurídica, y las limitaciones derivadas del ordenamiento procesal.

Añade además que las reglas del discurso racional (definido éste como el conjunto de acciones interconectadas en las que se comprueba la verdad o corrección de las proposiciones), se refieren tanto a las propias proposiciones como al comportamiento del hablante. Estas reglas discursivas no garantizan la corrección o certeza del resultado del discurso, pero sí su racionalidad, de modo que para el autor los conceptos de racionalidad y certeza no son equiparables.

Una teoría del discurso puede ser de tres tipos:

·         empírica (cuando se procede a la descripción y análisis de las características entre grupos de hablantes y del empleo de determinados argumentos)

·         analítica (la que versa sobre la estructura lógica de los argumentos utilizados o de los argumentos posibles)

·         o normativa (en ella se establecen y justifican los criterios para garantizar la racionalidad del discurso)

1.- Las reglas fundamentales, que son las necesarias para que la comunicación lingüística sea posible. Aquí incluye una serie de principios como el de no contradicción, el de unidad semántica o de significados, utilizados por los hablantes, o el de congruencia en las afirmaciones de cada uno de ellos. Conforman estas reglas el punto de partida obligado para que todo debate, diálogo o discusión sea realizable.

2.- Las reglas de razón: quien afirma algo, no sólo expresa lo que cree, sino que además da a entender que aquello en lo que cree, es lo verdadero y lo correcto. Las reglas de razón aluden a la admisión en el discurso de cualquier interlocutor, así como a la libertad de expresión de los mismos, que no puede verse cercenada por amenazas o coacciones de ningún tipo.

3.- Reglas sobre la carga de argumentación: quien pretende tratar a una persona de modo distinto que a otra, debe dar una razón para ello. Se trata, de plasmar el principio de igualdad de trato entre todos los hablantes, sin que en ningún supuesto se produzca discriminación injustificada.

4.- Reglas de fundamentación. Bajo esta denominación se engloba el definido como principio de generalizabilidad, asumiendo Alexy las tres concepciones predominantes en este contexto: la de Hare (para quien toda persona debe estar de acuerdo con las consecuencias de las reglas afirmadas o presupuestas por él para cualquier otro), la de Haberlas (que nos dice que cada uno debe poder estar de acuerdo con cada regla), y la de Baier (que defiende que toda regla debe poder enseñarse de modo abierto y general).

5.- Reglas de transición. Garantizan el tránsito a otras formas de discurso. El punto de partida del propio Alexy viene conformado por esa idea apuntada de que el discurso jurídico aparece como un caso especial del discurso práctico general.

Lo más destacable es que, en todos estos supuestos, se argumenta con arreglo a Derecho y esto implica la vinculación de la argumentación, puesto que se trata de determinar el Derecho vigente. A ello hay que añadir otro carácter básico de la argumentación jurídica cual es la existencia de ciertas limitaciones.

Es el discurso jurídico es una clase especial de discurso práctico general por tres motivos: porque en él se abordan cuestiones prácticas; porque en él se discuten cuestiones desde el punto de  vista de la pretensión de corrección.

¿Qué es la argumentación jurídica? la define como discurso que trata de justificar las decisiones jurídicas. Diferencia entre justificación interna y justificación externa. La primera tratará de verificar la lógica de la decisión, esto es, determinar si la decisión se ha adoptado siguiendo las premisas que se eligen como fundamentación. Esta justificación descansa sobre el principio de universalidad que, a su vez, sirve de sustento al de justicia formal. Ello significa que toda fundamentación ha de ampararse en una norma universal. Pero también debemos acudir a otras proposiciones (normas interpretativas, aclarativas, limitadoras, extensivas, etc.) en los casos que él denomina “complicados”. Por otro lado, la justificación externa tiene como objeto el examen de la corrección de las premisas empleadas en la justificación interna, premisas que Alexy clasifica en tres categorías: reglas de Derecho, enunciados empíricos y premisas que no son ni lo uno, ni lo otro.

Alexy entiende que todas las decisiones jurídicas se obtienen a través de las discusiones con el respeto a las reglas básicas del discurso general racional. Si éstas se cumplen, la decisión obtenida puede ser considerada como racional. De modo que es el procedimiento lo que garantiza la racionalidad de toda decisión jurídica.

Premisa: una premisa es cada una de las proposiciones anteriores a la conclusión de un argumento.

Argumento: razonamiento que se utiliza para demostrar o probar una proposición o para convencer a otra persona de aquello que se afirma o se niega.

Silogismo: se conoce como silogismo a un argumento compuesto por tres proposiciones, la última de las cuales, llamada conclusión, se deduce necesariamente de las otras dos, denominadas premisas.

Justificación: Se entiende por justificación todo aquel acto que tenga que ver con dar respaldo a una supuesta teoría o hipótesis de conocimiento, a alguna causa o accionar. La justificación es la explicación de por qué determinado hecho sucede o por qué tales actitudes son consideradas justas y apropiadas para determinadas situaciones. Una justificación es, además, el modo de encontrar justicia sobre cierto tipo de eventos que deben ser medibles y controlados.

Dogmática: es la Ciencia del Derecho, resultado de describir, analizar y solucionar casos concretos, tomando como norte el Derecho vigente.

BIBLIOGRAFIA

Manuel Atienza, Las razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica. UNAM.

2005. Capítulo Quinto. Pág. 105-147.

 Neil MacCormick. “Argumentación e interpretación en Derecho”. Doxa: Cuadernos de

filosofía del derecho. Nº 33, 2010, págs. 65-78.

Robert Alexy. Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como

teoría de la fundamentación jurídica. Editorial Palestra. Lima, 2007. Post Facio B: “La

fórmula del peso”. Pág. 457-493.

ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso

racional como teoría de la fundamentación jurídica. Trad. Manuel Atienza e Isabel

Espejo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997